Martes 9 de marzo del 2004   

Informaciones de la Argentina y el Mundo

Tribuna Fiscal

Acerca del allanamiento de domicilio por la AFIP    

Escribe: Escribe Horacio Félix Cardozo (*)

Todo allanamiento de domicilio es una medida excepcional( 1), originada en un proceso persecutorio penal(2), que solamente puede adoptar un juez con el objetivo de ingresar en un recinto cerrado, contra la voluntad expresa o presunta de quien podría oponerse, para secuestrar elementos de prueba que, en manos del imputado o de terceros, podrían desaparecer(3). El allanamiento no puede tener por objetivo encontrar algún delito; por el contrario, el delito debe estar someramente acreditado con anterioridad. La totalidad de la doctrina y la jurisprudencia rechaza los allanamientos realizados con el fin de "ver qué encuentran". Estas, llamadas "expediciones de pesca", solamente son admisibles en un Estado totalitario(4).   

El siguiente instructivo pretende responder a los numerosos interrogantes que se nos han presentado a lo largo de nuestra experiencia como abogados y docentes. De ahí la elección de este formato de preguntas y respuestas que, consideramos, funcionará con eficacia ante las dudas de los lectores. Asimismo, creemos pertinente incluir un breve marco teórico en las notas a pie de página, a fin de que su formalidad no interrumpa la fluidez del texto central y dé sustento a los profesionales que deseen profundizar el tema. Con el fin de graduar con claridad el mensaje de este artículo, entrecruzaremos los conceptos anteriores con el marco temporal. Es por ello que detallaremos los pasos según el momento en que se den, o sea, antes, durante y después del allanamiento:

1. Consideraciones previas al allanamiento.

1.1. ¿Quién es el único habilitado para librar una orden de allanamiento? Solamente el juez está autorizado a librar una orden de allanamiento(5). Otros funcionarios, sean judiciales o administrativos (AFIP), no tienen esta facultad.

1.2. ¿Qué requiere la orden de allanamiento firmada por el juez? Requiere fundamentación(6). El juez debe motivar la orden, bajo apercibimiento de nulidad de todo lo actuado. Esta motivación es la acreditación sumaria de la existencia del delito y que en el lugar se podrán encontrar elementos que lo prueben.

1.3. ¿En qué casos no se requiere orden de allanamiento firmada por un juez? Sólo la Policía no requiere orden de allanamiento cuando se den circunstancias absolutamente excepcionales, por ejemplo, cuando la demora implica un peligro para la vida de terceros(7).

1.4. ¿Existe allanamiento de morada, cuando el interesado consiente y permite el ingreso, aun cuando no exista orden judicial? Se puede considerar que no estamos frente a un allanamiento de domicilio cuando el interesado, pudiendo válidamente oponerse, autoriza el ingreso( 8)

(9). Obviamente, sólo el interesado puede autorizar. Si el consentimiento lo brinda una persona diferente (la mucama en un domicilio particular o el cadete de la empresa), este consentimiento no es válido.

1.5. ¿El resultado positivo del allanamiento justifica su ilegitimidad? Es doctrina de la Corte Suprema desde hace más de cien años que “.. no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio... porque siendo el resultado... de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de descubrir y perseguir un delito o de una pesquisa desautorizada y contraria a derecho, la ley, en el interés de la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles...”10).

1.6. ¿Qué ocurre cuando el inmueble está cerrado y no contesta nadie a los llamados? No se pueden violentar las cerraduras, salvo que el juez haya autorizado tal eventualidad y expresamente-figure en el texto de la orden de allanamiento. Se dará intervención a un cerrajero, el que deberá reponer la cerradura violentada, para evitar que terceros puedan acceder al domicilio. En este caso, deberá dejarse una consigna policial y se depositarán las nuevas llaves en la sede del juzgado.

1.7. ¿Qué ocurre cuando el allanamiento pretendehacerse en un domicilio que no está debidamenteidentificado en la orden o en un lugar distinto del de la orden? No se lo debe consentir( 11) y, si el operativo igualmente pretende ser realizado, el afectado debe oponerse expresamente. Si los funcionarios intervinientes no dejan constancia de la oposición, debemos llamar la atención de los testigos sobre este hecho e insistir en la oposición de los funcionarios a dejar constancia de la misma.

1.8. ¿Se puede cumplir una orden de allanamientode noche? Depende del lugar. En un domicilio destinado a habitación o residencia particular, sólo podrá realizarse el operativo desde que salga hasta que se ponga el sol, salvo consentimiento del allanado o que el juez haya habilitado días y horas inhábiles para la diligencia.

2. Durante el operativo.

2.1. ¿Qué debemos hacer al inicio de un allanamiento? Exigir la orden, leerla detenidamente, controlar que cumpla todos los requisitos y si hay coincidencia objetiva y subjetiva (la orden está firmada por un juez, la persona autorizada es la que se presenta, el lugar es el que dice la orden). Si no cumple alguno de estos requisitos, no debemos admitirla y, si el operativo se realiza igualmente, debe dejarse constancia de la oposición.

2.2. ¿Cuáles son las características especiales del allanamiento de los estudios jurídicos, contables y escribanías? Se deberá distinguir el allanamiento al profesional a título personal o a uno de sus clientes. Si se allana al profesional, no se pueden revisar elementos correspondientes a sus clientes y, si se allana el estudio en busca de elementos de uno de sus clientes, no se puede revisar documentación personal del profesional.

Siempre debe intervenir un veedor del colegio o consejo profesional(12).

2.3. ¿Qué hacer cuando nos notifican la orden y nos piden que consintamos la misma? Nunca consentir la orden( 13) (para evitar ser encuadrados en el consentimiento a que nos referimos en el punto 1.4. o para evitar subsanar alguna irregularidad del procedimiento). Igualmente, no se puede impedir el allanamiento frente al riesgo de incurrir en el delito de desacato y atentado y/ o resistencia a la autoridad(14).

2.4. ¿Es necesaria la presencia de testigos? La presencia de dos testigos hábiles es requisito para la validez del allanamiento. Ni los funcionariospoliciales ni los de la AFIP pueden ser testigos.El juez asistido por su secretario podrá evitar la presencia de los testigos(15).

2.5. ¿Es requisito para la validez de un allanamiento la presencia de un escribano? No lo es, atento a que las actas que labran los funcionarios públicos que participan en el operativo tienen el mismo valor probatorio que las actas notariales. Sin perjuicio de ello, se recomienda siempre la participación de un escribano público, para lograr un mayor resguardo de los derechos de los contribuyentes.

2.6. ¿Puede intervenir un abogado en el procedimiento? Es lo recomendable, y su intervención tiene por fin garantizar el cumplimiento de las formalidades del procedimiento. No es requisito que sea apoderado o que acompañe el instrumento para poder participar del procedimiento. Es suficiente la autorización verbal que efectúe el contribuyente o cualquier persona que se encuentre en el lugar allanado, de lo que deberá dejarse constancia en actas.

2.7. ¿Pueden participar otros asesores en el procedimiento? A excepción de un abogado y/o un escribano, la participación de otros profesionales quedará librada al criterio de los funcionarios intervinientes.

Consideramos que nada impediría su actuación, atento a que el interesado puede observar el registro( 16) y, si se justifica, podrá solicitar la ayuda de terceros.

2.8. ¿Qué pasa si no existe coincidencia entre el sujeto allanado y el domicilio que indica la orden de allanamiento? El procedimiento debe ser igualmente realizado en el domicilio indicado en la orden, puesto que lo que se allana no es la persona, sino el domicilio.

2.9. ¿Cuáles son los límites del domicilio allanado? El allanamiento debe realizarse en el domicilio indicado en la orden y en todo inmueble contiguo, en la medida en que exista comunicación interna. El allanamiento no puede extenderse a otros domicilios de la misma empresa, por más que estén cercanos al domicilio allanado, en la medida en que no exista comunicación interna.

2.10. ¿Se pueden hacer llamadas telefónicas durante el procedimiento? Nada lo impide(17), salvo que existan operativos simultáneos y se pretenda impedir que el contribuyente advierta a los otros domicilios afectados(18). La excepción la constituiría el hecho de que la orden, además, incluya la detención e incomunicación del contribuyente.

2.11. ¿Qué ocurre si se pretenden secuestrar elementos diferentes de los que figuran en la orden? Debemos oponernos o dejar constancia de la oposición. Sin perjuicio de ello, si en cumplimiento de una orden de allanamiento legítima, que cumple con todos los requisitos, se encontraren objetos que evidencian la comisión de un delito distinto del que motivó la orden, se deberá proceder a su secuestro y se lo comunicará al juez o fiscal interviniente(19).

2.12. ¿Se pueden exigir declaraciones a los allanados para conseguir información relativa al lugar donde están ubicadas las pruebas que podrían incriminar al responsable? El principio que rige la materia es que el único que está habilitado a recibir declaraciones es el juez. Otro principio es que nadie está obligado a declarar contra sí mismo(20), sin que esto constituya presunción en su contra. Sin perjuicio de ello, debemos tener en cuenta que las declaraciones espontáneas que realicen las personas podrán ser utilizadas por los funcionarios actuantes, de la misma manera que la confesión puede servir para incriminar(21).

2.13. ¿Se puede seguir revisando si ya se encontró lo que se buscaba? En principio, una vez cumplido el objeto de la orden de allanamiento, no podría continuarse el operativo. Si se pretende continuar recomendamos no consentir.

2.14. ¿Qué ocurre si alguien intenta salir del lugar allanado con cosas ocultas entre las ropas? Salvo que la orden faculte expresamente para requisar, no se puede requisar sin orden judicial. La única excepción está dada por el art. 230 bis del CPP(22).

2.15. ¿La falta de oposición por parte del allanado implica consentimiento de todos los actos realizados? Existen criterios jurisprudenciales contradictorios en este punto( 23)

(24).

3. Después del allanamiento.

3.1. ¿La firma al final del acta implica subsanar los vicios que pudiera tener el procedimiento? Existen criterios diferentes en nuestra jurisprudencia( 25)

(26), por más que sostenemos que de ninguna manera la firma subsana vicios del procedimiento.

3.2. ¿Se puede ingresar con la misma orden en el mismo domicilio una vez terminado el operativo? La orden ya no es válida. Deberá recabarse ante el juez competente una nueva orden de allanamiento.

3.3. ¿Cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad de un allanamiento? La consecuencia inmediata es la devolución de todas las pruebas secuestradas y la imposibilidad de usar las mismas en ninguna causa penal en contra del imputado. Esto, en virtud de la teoría del fruto del árbol venenoso(27).

Conclusión. ¿Qué recomendación haríamos a los lectores? Nuestra sabia Constitución nacional nos protege del uso abusivo que pueden hacer los funcionarios de esta medida. Por ello esperamos que estas preguntas y respuestas resulten de utilidad para el acabado conocimiento de nuestros derechos y la debida garantía de los derechos de los contribuyentes, teniendo en cuenta que nuestros jueces, en general, son fieles garantes de la legalidad de los procedimientos(28).

(*) Abogado. Docente posgrado Facultad de Derecho UBA.

(1) Art. 18 Constitución nacional: “.. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación...”

(2) Implica esto, en la práctica, que la falta de contestación de un requerimiento efectuado por inspectores de la AFIP, de ninguna manera da fundamento suficiente para el dictadode esta medida.

(3) El único derecho afectado del contribuyente es el de impedir el ingreso en su domicilio y dentro de los límites de la orden. Todos los otros derechos no se ven afectados; por ende, puede trasladarse y hacer llamadas telefónicas. Tampoco puede ser requisado, detenido, salvo que expresamente lo ordene un juez.

(4) “.. la excursión de pesca no es una institución que pueda admitirse a partir de las reglas constitucionales y legales que resguardan el derecho a la inviolabilidad del domicilio y lo protegen...”Adolfo Bullrich y Cía. Ltda. SA y Bullrich SA de Inversiones Cía.

Financiera s/ Ley 23.771. JNP Econ. Nro. 8 - 13.6.95. Errepar - Régimen Penal Tributario y Previsional I 601.102 20).

(5) Art. 224 del Cód. Proc. Penal: “.. el juez ordenará por auto fundado el registro de ese lugar...”

(6) La inviolabilidad del domicilio resguardada en el art. 18 de la CN se concreta a través de la exigencia legal de que las órdenes de allanamiento emanen sólo de los jueces y que las resoluciones que las dispongan deban estar siempre fundadas, Fischetti, Miguel Angel José y O.- CSJN 21.12.99 F. 22:3225.

(7) Art. 227 del Cód. Proc. Penal: “.. 1. Por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes de la propiedad; 2 Se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito; 3. Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión; 4. Voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro”

(8) Para ser válido, debe ser libremente prestado, es decir, sin vicios en el consentimiento. La existencia de un vicio (coacción, error, dolo, etc.) implica la ilegitimidad de la medida, lo que ha sido aceptado por la jurisprudencia en innumerables casos (Pujol, C.A. s/ nulidad - C. Crim. y Correc. Fed., Sala 1 28.4.95 Errepar - Reg. Penal Tributario y Previsional I 601.141 11).

(9) Debemos advertir que es usual que los funcionarios de la AFIP hagan firmar como primera medida una autorización de ingreso y que el contribuyente, ignorante de sus consecuencias, firma, lo que usualmente implica la imposibilidad posterior de cuestionar la autorización. Debemos abogar por el rechazo de estas prácticas.

(10) Charles Hnos. y O. CSJN 5.9.1891. Fallos T 46: 42.