HORACIO CARDOZO            
ABOGADO - Estrategias tributarias
Profesor de postgrado en Derecho Tributario (UBA)
Adjunto regular por concurso (UBA - Derecho)
 
Tag: factura
 

MAR 2019
12

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Artículo en Abogados.com.ar: Factura Apócrifa: Una forma estúpida de evasión y de cárcel efectiva

Factura Apócrifa: Una forma estúpida de evasión y de cárcel efectiva



I. Facturas Apócrifas, ¿Todos las usan?



Uno de los grandes desafíos que afronta la Administración Pública moderna, es la lucha contra las facturas apócrifas.Las mismas, se han convertido en el mayor elemento perseguido por AFIP, a efectos de iniciar fiscalizaciones y denuncias penales.

La factura apócrifa, debe su nombre principalmente a que se trata de un tipo de comprobante que registra una operatoria comercial que nunca ha sucedido en la realidad.

Los adquirentes de las mismas, suelen utilizarlas a efectos de erosionar a base imponible de determinados Tributos, pues permitiría el cómputo de un crédito fiscal –en relación al Impuesto al Valor Agregado- o de un gasto computable –en relación al Impuesto a las Ganancias-, que no se correspondería con la realidad, pues la operatoria en si, jamás acaeció.

El beneficio, sin duda alguna es, generalmente un retorno con el cual se queda el emisor de la factura apócrifa, el cual consiste, en la mayoría de los casos, en un porcentaje del crédito fiscal que le permite computar a su adquirente y, en el caso de este último, la erosión de la base imponible respectiva, pues el computo de tal crédito fiscal y del eventual gastos deducible de Ganancias, irroga un menor gasto al final de cuentas que el monto que deberá abonar por dicha factura y que llega hasta el 51% del monto facturado.

Esta operatoria no es nueva, sino que en la década del 70 ya había iniciado dicha práctica, utilizando comprobantes en el rubro de los regímenes de promoción.

Asimismo, han sido sustanciosos los casos millonarios donde se han detectado este tipo de casos.

Por ejemplo, desde el conocido precedente Skanska, pasando por Koner – Salgado, he inclusive se estudia su problemática actual en el marco del Delito de Lavado de Dinero y demás asociados.



 



II. El control de AFIP: Es tan fácil



 



Lo que el usuario de tales comprobantes apócrifos desconoce, en suma, es que la evasión que pretende por medio de los mismos, es fácilmente detectable por la Administración y, en virtud de ello, en la actualidad hay numerosos casos denunciados ante la Justicia Penal Económica o ante la Justicia Federal en el interior del país.

Pues, en principio, AFIP ha habilitado diferentes bases de datos, tales como la Base APOC, e inclusive ahora empezará a regir el famoso Sistema de Capacidad Económica Financiera, el cual adjudicará un determinado coeficiente al contribuyente, en el marco del cual se reputará que posee espalda operativa y financiera para efectuar determinadas actividades y, en consecuencia, toda venta que escape a la misma podrá ser reputada directamente como una operación ficticia, respaldada en base a un comprobante apócrifo.

Este dato que podría ser menor, en definitiva no lo es, pues AFIP posee numerosos sistemas de control en la actualidad, mediante los cuales puede detectar mediante un simple análisis de la información contenida en sus bases de datos sobre la posibilidad de que el sujeto emisor de dicha factura, tenga la capacidad de realizar en la práctica dicha operatoria.

A meros efectos ilustrativos, se podría citar cuestiones tales como su situación crediticia, su situación respecto de sus propias operaciones fiscales, si dicha contribuyente posee el asiento efectivo de sus negocios en el domicilio fiscal denunciado ante AFIP, si posee empleados en relación de dependencia, si posee inmuebles, si el rubro al cual se reputa dicha factura posee su correlato en el objeto social de la firma, entre otros.

En este orden de ideas, a fines de Julio del 2017, se estimaba que en el país operaban más de 13.000 empresas dedicadas exclusivamente a la venta de facturas apócrifas.

En resumen, hoy es facil detectarlas y consideramos que hubo morosidad en el accionar de la AFIP en el pasado.



 



III. Ser Usina o no ser Usina, esa es la cuestión



 



Con ello, nos referimos a grupos de personas que se dedicaban solamente a vender tales comprobantes.

Dicha operatoria se lleva a cabo generalmente por sujetos que constituyen numerosas sociedades comerciales en los papeles, las cuales no poseen ninguna existencia material verídica y mediante las cuales se dedican a la creación de tales comprobantes para luego colocarlos en las empresas que utilizan dichos importes para erosionar su base imponible.

Estas llamadas usinas, son generalmente un grupo de personas, las cuales tienen como fin único la creación y comercialización de tales facturas.

Ahora bien, el formato de la usina, no es el único medio del cual puede disponerse a efectos de emitir una factura apócrifa.

Pues la misma puede ser emitida por una empresa con una actividad verídica, con clientes verídicos, pero que emiten comprobantes en exceso del valor real de las operaciones o que emiten pequeños comprobantes solo a tales efectos apócrifos, que en la práctica sirven a los mismos fines que las referidas usinas, solo que su marco de acción es más acotado, en consecuencia, su detección y control por parte del Fisco, resulta de más dificultoso seguimiento.



 



IV. La respuesta: NO UTILIZAR FACTURAS APÓCRIFAS



 



No obstante ello, ninguna de estas conductas escapan a la Justicia Penal.

En primer lugar, quienes utilicen dichas facturas apócrifas a efectos de reducir su base imponible en determinados Impuestos, no solo quedan a la suerte de ser imputados por el Delito de Evasión Simple, sino, lo que es mucho más gravoso, el Régimen Penal Tributario prevé para en caso de Delitos de Evasión, cometidos mediante el uso de comprobantes apócrifos, que superen la suma de 1.500.000 pesos, una pena privativa de la libertad que es de cumplimiento efectivo, atento a que el mínimo legal de la pena, tres años y seis meses, supera la condición estipulada al respecto en el artículo 26 del Código Penal de la Nación, cito: “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena”

Un dato de color, es que el cómputo de la prescripción de tales acciones se extiende 3 años más que si se tratase de una Evasión Simple.

Ergo, parecería ser que para el condenado por el Delito de Evasión Agravada, las posibilidades de no ir preso, no existen.

A lo sumo, cuando se trata del Delito de Evasión Tributaria Simple, amén de los precedentes “Acosta” y “Cangiaso”, podríamos llegar a tener la posibilidad de  una Suspensión del Juicio a Prueba, todo ello dependiendo de la fecha en la cual se reputare cometida la evasión, pues debemos considerar que la Ley 26.735 prohibió explícitamente el uso de la probation el marco de Delitos Tributarios.

Ahora bien, la realidad es que la cuestión suscitada en torno a ello sigue siendo debatida en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no obstante ello, el nuevo Régimen Penal Tributario, instaurado por la Ley 27.430, ha eliminado esta prohibición.

En consecuencia, podríamos volver a hablar de la Suspensión del Juicio a Prueba en nuestra materia.

Algo que se vislumbra difuso en el marco de la Evasión Agravada, pues en virtud del máximo de pena previsto, parecería ser que, aún a la luz de tal jurisprudencia, no parecería posible una probation, pues la exégesis de la norma parecería no estar ideada para delitos de este calibre.

En definitiva, para los usuarios de facturas apócrifas, el legislador parece haber previsto una pena que desaliente todo uso respecto de las mismas.

A su vez, tal persecución se erige contra las llamadas usinas, cuya conducta es tipificable por el Delito de Asociación Ilícita Tributaria, entre otros tipos penales plausibles de ser endilgados.

Por el contrario, en el caso de evasiones por debajo del umbral de los 1.500.000 pesos y por empresas genuinas que emitan en determinadas ocasiones este tipo de comprobantes, en principio parecería que el Régimen Penal Económico no aplicaría, ahora bien, es un grave error creer que no puede existir sanción por dichas conductas.

Asimismo, no son menores las multas que pueden aplicarse en relación al tipo de Defraudación contenido en el artículo 46 de la Ley 11.683, particularmente, la contenida en el segundo artículo sin número agregado a continuación del citado, el cual reza que “El que mediante registraciones o comprobantes falsos o cualquier otro ardid o engaño, simulare la cancelación total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social nacional, será reprimido con multa de dos (2) a seis (6) veces el monto del gravamen cuyo ingreso se simuló”



 



V. AFIP ¿Nos salva? Probalo - PUEDE NO SER DELITO



 



Sentado ello, es necesario resaltar que AFIP nos ha brindado una suerte de pasa conducto, mediante el cual pareciere que el contribuyente pudiere achacar dichas detracciones impositivas efectuadas por intermedio de facturas apócrifas, a su propia negligencia, sancionada mediante el artículo 45 de la Ley 11.683, pero que no constituiría per se una actitud defraudatoria por parte del mismo.

En efecto, la Instrucción General AFIP Nro. 1/2017, reza que, respecto del contribuyente, se deberán investigar los mecanismos de control internos a fines de evitar o mitigar el riesgo de recibir facturas apócrifas; los recaudos tomados para conocer adecuadamente al sujeto que emitió o entregó la factura impugnada; el volumen total de comprobantes apócrifos en contraste con el universo total de operaciones genuinas efectuadas por el responsable en el período bajo fiscalización; la multiplicidad de proveedores apócrifos; el conocimiento del contribuyente del mercado en las distintas etapas de comercialización del producto; el temperamento adoptado por la empresa respecto de sus empleados al conocer la existencia de una factura apócrifa; el inicio por parte del contribuyente de denuncia penal y/o acción civil alguna contra aquellos sujetos que tuvieron participación en el marco de entrega de dicha factura apócrifa.

Respecto de la operatoria, la frecuencia de las operaciones con un mismo proveedor; la contemporaneidad entre la operación cuyo comprobante se intenta impugnar respecto de la vigencia de habilitaciones en otros registros; corroboración de identidad de las direcciones de IP desde las cuales se efectuaron las facturas electrónicas; indagar respecto de los sujetos intervinientes en la firma en el marco de una operación apócrifa, como así de sus contadores y asesores tributarios; estudiar el circuito financiero de la operación, ahondar sobre la participación de entidades financieras utilizadas para desvirtuar el camino seguido por el dinero.

En tales términos, constatando tales elementos, entre otros, el departamento jurídico técnico emitirá un informe, el cual motivará el acto en virtud del cual se reputará que la conducta del contribuyente fue tan solo fue negligente o si, por el contrario, respondió a los fines de una conducta defraudatoria contra la Administración Pública, pues, en tal caso, AFIP no solo deberá efectuar la denuncia correspondiente, sino que además, deberá acompañar el cúmulo de información recopilada en el expediente Administrativo, aunado a los correspondientes Dictámenes Jurídicos.

En tal panorama, parecería ser que AFIP tendría a mano o bien, los elementos para salvarnos y solo ser sancionados con una multa o, por el contrario, padecer un largo proceso ante la Justicia Penal Económica.



 



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FEB 2019
12

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CICLO DE CURSOS: FACTURAS APÓCRIFAS

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DIC 2018
06

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Reseña Informativa de Fallos: Ámbito Financiero -Noviembre 18-

PENAL TRIBUTARIO

Facturas apócrifas. Ley penal más benigna.

Reforma. Ley 27430



La ley 27.430 al elevar los montos de la condición objetiva de punibilidad de la evasión simple de $400.000 a $1.500.000, conduce a la desincriminación de los hechos denunciados y torna operativa la aplicación al caso de lo establecido por el art. 2 del Código Penal como así también lo dispuesto por el artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos.

De esta forma se expresó la Cámara Federal de Posadas, quien por unanimidad entendió que por su mayor benignidad, cabe aplicar la ley 27.430, por cuanto importa la despenalización de aquellas conductas que no superan los nuevos montos establecidos por aquella.

En la presente causa se investigó la posible comisión del delito de evasión simple del Impuesto a las Ganancias y del Impuesto al Valor Agregado, al haber utilizado presuntamente facturas apócrifas de supuestos proveedores que carecen de capacidad económica y otros que negaron realizar operaciones comerciales con la denunciada. 

Teniendo en cuenta los delitos investigados, los magistrados resolvieron confirmar el sobreseimiento de los denunciados, con relación al delito de evasión simple, por aplicación -como se expuso-del principio de retroactividad de la ley penal más benigna. Igualmente la causa continua por el delito de falsificación de certificaciones notariales, supuesto que excede el modus operandi relativo a un ardid o engaño que requiere el tipo penal de la evasión y merece un análisis independiente de la figura penal prevista en la ley 27.430. 



Cámara Federal de Posadas - 31/08/2018 - "FSF SRL; GRC; SRA; BPA; ROC s/ Infracción Ley 24.769".


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OCT 2018
12

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Sesiones Periódicas de Actualización Impositiva y Seguridad Social 2018

El miércoles 17 de Octubre de 10 a 13hs se desarrollará un ciclo de actualización impositiva y seguridad social, donde el Dr. Horacio Cardozo expondrá sobre:

"Régimen Penal Tributario. Aplicación de ley penal más benigna. Facturas apócrifas. Agravamiento de la pena"




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MAY 2018
16

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ÁMBITO FINANCIERO: RESEÑA DE FALLOS - MAYO 18 - NO hay Ley Penal Más Benigna: Cuando hay FACTURAS APÓCRIFAS

NO HAY LEY PENAL MÁS BENIGNA: CUANDO HAY FACTURAS APÓCRIFAS

Cuando medie el uso de Facturas Apócrifas, corresponde aplicar los viejos montos de punibilidad y, por lo tanto, las posibilidades de sobreseimientos disminuyen

Casación Federal entendió que si bien la nueva norma penal contiene montos de punibilidad más elevados, también contiene el agravante del uso de Facturas Apócrifas

Por lo tanto, los Jueces no pueden tomar los fragmentos de distintas normas que resulten más benévolos para los Imputados e integrarlos en una nueva Ley, como si hizo la Cámara Federal, pues esa es tarea del Legislador

En dicho sentido, la leyaplicable es la 24.769 porque de lo contrario, deaplicarse la ley 26.735 se estaría aplicando retroactivamente unacalificante no prevista al momento de cometer el delitoatribuido, por lo que no resultaría ser la ley más benigna

En definitiva, al aplicarse los viejos montos de punibilidad, Casación entendió que los hechos en cuestión configuraban el Delito de Evasión Agravada, con plazos de pena mayores y, por lo tanto, no afectados hasta dicho momento por la prescripción

Cámara Federal de Casación Penal, Sala III, 23/04/2018, “E., J. R. s/ Recurso de Casación”, Expte. Nro. 32004998/2006



SI SE UTILIZAN COOPERATIVAS, LAS MULTAS SON A LOS USUARIOS

Quienes empleen a asociados de Cooperativas, están obligados a registrarlos o serán plausibles de multa por la falta de registro de los empleados relevados (infracción a la ley 11.683, articulo agregado sin número a continuación del art. 40), pues el art. 40 de la ley 25.877 establece que los socios de las cooperativas de trabajo “serán considerados trabajadores dependientes de las empresas usuaria para la cual presten servicios, a los efectos de la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social”

Así lo entendió la Cámara Federal, en un caso donde el “asociado”de la cooperativa prestaba servicios de carácter personal para unaempresa usuaria, la que fue multada por la falta de registración del mismo, sin importar que tales servicios fueran provistos por la Cooperativa de Trabajo

En efecto, a los ojos de la justicia, los asociados a cooperativasde trabajo son empleados en relación de dependencia, de quien utilice sus servicios para la consecucióndel objetivo principal de su propia actividad

No obstante, en disidencia, el Juez René Herrero manifestó que ante una genuina sociedad cooperativa, en cuyo funcionamiento noha mediado fraude o irregularidad que desnaturalice sus fines, cuando es la cooperativa la que realiza laactividad, en el vínculo del prestador con el tercero, será exclusivamente una cuestión de hecho y prueba demostrar que losasociados cooperativos, son en realidad trabajadores de quienes contratan con la cooperativa,convirtiéndose en socios de un fraude a las leyes laborales y previsionales

Cámara Federal de la Seguridad Social – Sala II- 03/04/2018- “MansillaLeandroP. c/ Ministerio Trabajo Empleo y Seguridad Social S/Impugnación deDeuda”, Expte. Nro. 77400/2014



CASACIÓN APLICÓ EL PRINCIPIO DE LEY PENAL MÁS BENIGNA EN LAS CAUSAS PENALES TRIBUTARIAS

La Cámara de Casación Penal entendió que, pese a estar en trámite la Causa Penal en cuestión, la sanción de la Ley que contiene la reforma al Régimen Penal Tributario es aplicable retroactivamente y, en virtud de ello, decretó el Sobreseimiento

Para así fallar, consideró que si bien la Imputada estaba acusada de evadir el pago correspondiente del Impuesto a las Ganancias por un monto que, antes de la reforma, era considerado dentro de la calificación del Delito de Evasión Simple, con la introducción de los nuevos montos, el total de lo supuestamente evadido no alcanzaría los nuevos umbrales de punibilidad y, por lo tanto, corresponde dictar el Sobreseimiento

En este sentido, Casación Federal consideró que, sin lugar a dudas, la introducción de dichos nuevos montos como condición objetiva de punibilidad, en tanto no existe otro factor que pueda modificar tal criterio –tales como el uso de Facturas Apócrifas- deben ser considerados como Ley Penal más Benigna y, en virtud de ello, tener incidencia en las Causas por el Delito de Evasión actualmente en trámite

Destacamos la importancia de este fallo pues es dictado por el máximo tribunal penal de la Nación y solo podría ser modificado por la Corte Suprema

Cámara Federal de Casación Penal – Sala IV- 19/04/2018- “M., R. T. s/ Recurso de Casación” Expte. Nro. 10684/2014




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MAY 2018
09

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JORNADA: REFORMA AL RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO - Expone: Dr. Horacio Félix Cardozo - 30/05, 17 a 21 hs -

El Dr. Horacio Félix Cardozo, expone sobre:

"Cuestiones Críticas en torno a la Aplicación de la Ley Penal Más Benigna y la Evasión Agravada por el Uso de Facturas Apócrifas"

Aula Magna de la Facultad de Derecho

Miércoles 30 de Mayo, de 19 a 21 hs.




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DIC 2017
29

Publicado por Horacio Cardozo
REFORMAS EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA

Esta ley ha tenido modificaciones de relevancia. Las mas importantes son:



*Se eleva el monto para que exista evasión simple a la suma de $ 1.500.000 por impuesto y por año. Esto es una simple adecuación a la inflación. El proyecto original del P.E. lo elevaba a $ 1.000.000 y el monto aprobado es mas adecuado a la realidad (la ley penal tributaria siempre tuvo para la evasión simple un monto en pesos equivalentes a los 100.000 dolares). Este monto es solamente de capital puro y no se incluyen los intereses. Se aclara que en la evasión de tributos provinciales este monto es por cada provincia, lo que precisa un tema que generó muchas discusiones en la doctrina.



* Se eleva también el monto correspondiente a la evasión agravada, que para ser delito ahora requiere un monto superior a $ 15.000.000.- . Pero, cuidado, que si se utilizan testaferros o se “hubieren utilizado  estructuras, negocios, patrimonios de afectación, instrumentos fiduciarios y/o jurisdicciones no cooperantes para ocultar la identidad o dificultar la identificación del verdadero sujeto obligado” en estos casos el monto es de $ 2.000.000.-



* Párrafo aparte merece el tratamiento de las FACTURAS APOCRIFAS, cuya utilización es evasión agravada al superar el monto de $ 1.500.000.- Lo que transforma este método de evasión en una franca estupidez.



 


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ABR 2017
24

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PENAL TRIBUTARIO. La evasión siempre es agravada cuando hay facturas apocrifas

La ley penal sancionada con posterioridad al hecho incriminado que depare, en definitiva, un tratamiento más favorable al imputado, debe ser aplicada íntegramente, incluyendo aquellos aspectos que, individualmente considerados, resulten desventajosos en relación con la ley anterior.

De este modo, la Cámara Federal de San Martín confirmó la resolución de primera instancia que dispuso el procesamiento del apelante como autor del delito de evasión agravada del impuesto al valor agravado, en el período comprendido entre el mes de septiembre y diciembre de 2010.

Cabe señalar que en la presenta causa se investigó la adquisición de facturas ficticias provenientes de las usinas creadas por uno de los coencausados en autos, las cuales eran utilizadas para demostrar ilegítimamente la existencia de beneficios de la empresa frente a la AFIP, en el cálculo del Impuesto al Valor Agregado.

Para así decidir, los magistrados rebatieron los argumentos esgrimidos por la defensa, sobre la calificación legal, indicando que aunque se aplique retroactivamente la ley 26735 o bien ultraactivamente la 24769, lo cierto es que la evasión impositiva imputada, en ambos supuestos, será agravada. En el primer caso, en virtud del nuevo inciso "d"; en el segundo, por superar el millón de pesos (inc. "a").

Finalmente, la Cámara alegó que la buena fe esgrimida por el apelante, tampoco varía los preceptos expuestos en la sentencia, ya que no puede ser válidamente alegada cuando se ha usado y contabilizado pagos de facturas y servicios que, en verdad, no pudieron haber sido brindadas por las empresas que no operaban.

Cámara Federal de San Martín -Sala I 20/04/2016 "R., A. y otros s/ Evasión Agravada Tributaria"


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MAR 2017
27

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PENAL TRIBUTARIO. Evasión tributaria. Facturas apócrifas. Agravante. Irretroactividad de la ley penal.

La Cámara Federal de Mendoza hizo lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la defensa y confirmó el procesamiento de M.C.A., recalificando la conducta infringida en las previsiones del artículo 1º de la Ley 24.769 en su antigua redacción.

Para así decidir, los magistrados entendieron que al momento de la ocurrencia de los hechos que constituyen la base fáctica de la imputación, la agravante del artículo 2º inciso d) (utilización de facturas apócrifas) de la Ley 24.769, modificada por la Ley 26.735, no se encontraba contemplada ni tipificada por la norma en su antigua redacción.

De esta forma, la aplicación de la norma actual avasalla el principio primario y fundamental del derecho penal "nullum crimen, nulla poena sine praevia lege". En virtud de ello, resulta necesaria la existencia de una ley emanada del Poder Legislativo que defina el delito y la pena aplicable para que una persona pueda incurrir en una falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido.

Por último, los jueces sostuvieron que este principio constituye uno de los límites más tajantes al poder punitivo del Estado y presupone como una de sus condiciones la irretroactividad de la ley penal, destinada a prohibir la posibilidad de que una persona sea penada si una ley anterior al hecho que se le imputa no lo castiga.

Cámara Federal de Mendoza -Sala A 29/09/2016 - "A., M. C. s/ Infracción Ley 24.769


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OCT 2016
26

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BLANQUEO. CEDIN

Impugnación de créditos fiscales. Facturas apócrifas. Procedencia.

La Sala B del Tribunal Fiscal de la Nación declaró abstracto el tratamiento de la Resolución 433/13 emitida por la Administración Federal de Ingresos Públicos -que determinó de oficio el Impuesto al Valor Agregado-, e hizo lugar a los beneficios establecidos por la Ley 26.860 (anterior norma de blanqueo), como consecuencia de la exteriorización de moneda extranjera efectuada por la recurrente.

De esta forma, el Tribunal consideró que la postura del Fisco Nacional era improcedente, en cuanto sostuvo que no era posible acceder a los beneficios respecto del pago del Impuesto al Valor Agregado, ya que el monto determinado surgió de operaciones apócrifas de compras.

Para así decidir, los magistrados entendieron que las liberaciones descriptas por el artículo 9º de la citada ley, ocurren respecto de todas aquellas operaciones capaces de generar, en favor del sujeto que exterioriza, una disponibilidad de dinero en efectivo pasible de ser convertido a moneda extranjera. Por tanto, en nada diferirá, tanto para el Impuesto a las Ganancias como para el Impuesto al Valor Agregado, el hecho de ocultar una venta, por la cual se obtiene un ingreso que permanece oculto hasta el momento de su exteriorización, del hecho de simular una compra, que plantea una erogación cuyos fondos, en realidad, han permanecido en manos del contribuyente.

Ello por cuanto, limitar la aplicación al blanqueo de la Ley 26.860 en un caso como el presente, adolece de una falta de contemplación del espíritu y objeto de la norma que permite al contribuyente eludir su obligación de ingresar el correspondiente tributo, cuando de no haber exteriorizado moneda extranjera, debería haberlo hecho.

Se destaca que la ley 27.260 de sinceramiento fiscal actual contempla una solución diversa en forma expresa.

Tribunal Fiscal de la Nación -Sala B - 06/04/2016 - "C. S.A. s/ Apelación Impuesto a las Ganancias e IVA".


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AGO 2016
30

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ARBITRARIEDAD DE LA AFIP. La Justicia cuestiona a la base APOC del Fisco. Comentario publicado por Ambito Financiero

Se decide sobre la improcedencia de tales documentos incluidas en la base eAPOC

¿Qué es una factura apócrifa? Primeramente, cabe destacar que la condición de factura apócrifa no deviene ante la falta de cumplimiento a los requisitos formales establecidos por las normas vigentes, sino por la ausencia de veracidad de las operaciones que los mismos pretenden documentar. Sentado ello, y teniendo en cuenta la polémica vigente suscitada en torno de las facturas apócrifas, cabe hacer mención especial a un fallo reciente de la Cámara Federal de Apelaciones de la provincia de Córdoba –Secretaria Civil II- que en un amparo planteado por un contribuyente afectado por la inclusión en dicha base, ordeno a la Administración Federal de Ingresos Públicos la eliminación del registro publicado sobre el contribuyente, en su base de facturas apócrifas (base eAPOC).

La denominada Base Apocreada por la Instrucción General 326/1997 y regulada actualmente POR LA Instrucción General (DI PYNF) 748/2005 dispone la implementación de una aplicación informática en vista a la necesidad de establecer pautas y procedimientos para la detección y registro de nuevos sujetos caracterizados como apócrifos, diferentes tipos de usinas, sin capacidad económica y/o financiera.

En la sentencia referida, los magistrados sostuvieron que dicha base carece de una norma de creación y sustento normativo, ya que las Instrucciones Generales de la AFIP, al no publicarse en el Boletín oficial, son disposiciones que no resultas oponibles a los administrados por detentar una naturaleza esencialmente interna cuyos destinatarios son los funcionarios y miembros del ente fiscal.

Las llamadas instrucciones Generales se destacan por ser actos internos, de carácter resolutivo, siendo normas de procedimiento o trámite, de cumplimiento obligatorio para las jefaturas de dependencia y personal definido en las mismas, para el desarrollo de las tareas o funciones que les fueran asignadas.

La AFIP cuestiono la extemporaneidad de la demanda incoada, ya que Ley de Amparo establece para su presentación un plazo de 15 días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse. Los jueces entendieron que las estipulaciones contenidas en aquella norma no resultan aplicables al presente caso, atento a que los efectos que trae aparejada la inclusión en la base eAPOC del accionante perduran en forma continuada, ya que los perjuicios que produce dicha inclusión, han de subsistir en el tiempo y se mantendrán hasta el momento en que se produzca la exclusión de dicha base.

A mayor abundamiento, se destacó en el presente fallo, que al acto administrativo no fue dictado por autoridad competente,  como así tampoco se verifico que haya existido una notificación fehaciente a la actora en su inclusión en la base de datos eAPOC.

De esta forma, el tribunal manifiesta que la AFIP, debe abstenerse de comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucional como lo es el debido proceso adjetivo y se concluye afirmando que el obrar del ente fiscal resulta arbitrario pues se confronta con el principio de juridicidad que debe regir el ejercicio de la función administrativa.

Como corolario de lo expuesto, debemos destacar la juridicidad de este fallo, frente a los perjuicios que ha generado esta base, pues la AFIP las extiende de manera abusiva y con un criterio absolutamente subjetivo, a la carencia de capacidad financiera u operativa por parte del prestador, descargando la AFIP la tarea de control que solo corresponde a ella, en cabeza de los contribuyentes, los que solo varios años después se enteran que la AFIP incluyo a alguno de sus proveedores en dicha base, cuando el organismo recaudador podría haberlos inspeccionado mucho antes. Esto de ninguna manera implica avalar el actuar fraudulento de algunos delincuentes, pero si exigir que la Administración Federal de Ingresos Públicos busque criterios que respeten el derecho de defensa y no pretender descargar en el castigo contribuyente la tarea de control, que solo a ella compete.

Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba –Secretaria Civil II –Sala B – 10/05/2016 – “Barros, Nelson Bartolo c/ AFIP-DGI-Amparo Ley 16.986



Horacio Félix Cardozo. Abogado, Profesor del posgrado en Derecho Tributario (UBA-Derecho).


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AGO 2016
25

Publicado por Horacio Cardozo
FALLO SOBRE LA APLICACION DE LOS CEDINES. Entrevista en el programa FORUM JURIDICO FISCAL

Comentario a un fallo sobre la aplicación de los cedines de la Cámara Federal de San Martín. Entrevista en el programa Nro. 94 del 3 de mayo del 2016, a partir del minuto 1,50. Ver mas enhttp://forumjuridicofiscal.com.ar/programa-n94-3-de-mayo-del-2016/


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ABR 2016
13

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Blanqueo con CEDINES libera de evasión con facturas apócrifas.

En el Suplemento Fiscal del 29 de setiembre de 2015 habíamos sostenido que más allá de los reparos éticos que nos generaban las leyes de blanqueo y moratoria que en la práctica benefician de manera extravagante a aquellos que han dejado de pagar los impuestos que les corresponden, tampoco estaba desconectada de la altísima presión fiscal, lo que las hacía casi imprescindibles para las pymes argentinas.

En ese momento comentamos el fallo de la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal en la causa B. SA del 27.8.15, que sostuvo que la ley 26860 (Ley de Blanqueo de dólares mediante la suscripción de CEDINES) era de orden público y que la ley no hace referencia a cuales son los motivos que dieron lugar a la falta de ingreso oportuno de los tributos alcanzados por efectos de la misma. 

De manera que al interpretarse sus alcances, no parece irrazonable concluir que su aplicación ha de hacerse extensiva a todas aquellas situaciones fácticas y jurídicas derivadas de la mecánica de cada tributo en cuestión..., habilitando con este argumento al acogimiento por parte del contribuyente a los beneficios del blanqueo en una causa con sentencia firme del Tribunal Fiscal de la Naciónen el cual se había imputado la utilización de facturas apócrifas.

Hoy queremos agregar un nuevo hito en esta saga pues el 28.3.16 la Sala II de la Cámara Federal de San Martín, en la causa 6783, ratificó este criterio, sobreseyendo a la contribuyente en una causa por presunta evasión tributaria.

Consideró la Cámara que la télesis del legislador al tiempo de sancionar la norma en cuestión fue autorizar la exteriorización de capitales líquidos y ociosos que el sector privado mantiene bajo la forma de dólares estadounidenses a través de tres instrumentos financieros creados con el objetivo de promover la inversión en dos áreas cruciales para el fomento del crecimiento y el desarrollo económico del país y por ello se advierte que el Estado ha renunciado circunstancialmente a su potestad penal en virtud de requerimientos graves de interés público, siguiendo el principio de oportunidad.

Aclara la Cámara que la ley expresamente libera de la persecución penal, entre otros, a los infractores perseguidos en los términos de la ley 24.769 y esto resulta ajeno a la actividad jurisdiccional pues responde a la facultad exclusiva del Congreso de la Nación de determinar impuestos, amnistías, deducciones y exenciones tributarias en función de las políticas del Estado.

Resulta esclarecedor este párrafo en donde el Tribunal asume su función de interprete de las leyes que dicta el Congreso y asume que este las dicta en función de razones de oportunidad que están mas allá de la opinión de los jueces.

Consideramos que esta conclusión de la justicia cierra y aleja las lamentables interpretaciones que han efectuado los funcionarios de la AFIP que con un criterio marcadamente restrictivo han tratado de limitar los beneficios que otorgaba la ley 26.860, distinguiendo la liberación de impuestos y amnistía según el método de evasión usado por el contribuyente, distinción esta que de ningún modo reconoce la ley, que expresamente sostiene en el artículo 9 que aquellos que efectúen la exteriorización de los dólares gozarán de los siguientes beneficios: b) quedan liberados de toda acción civil, comercial y penal tributaria.... Administrativa, penal cambiaria... también gozarán del beneficio de quedar eximidos del pago de los impuestos que hubieran omitido declarar...

Merece destacarse que frente a las oposiciones que había efectuado la AFIP con distintos argumentos, el Tribunal sostuvo que el importe exteriorizado conforme la ley 26860 es un monto mayor al reclamado judicialmente, aún cuando dicha exteriorización no guarde vinculación con los impuestos evadidos, pues la ley 26860 en su art. 9 exime de informar a la AFIP la fecha de compra de las tenencias y el origen de los fondos con las que fueran adquiridas.

Como corolario haremos algunas consideraciones sobre este tipo de instrumentos que tiene el Estado y la ética pública, especialmente en momentos como el actual donde está en debate público el dictado o no de una norma similar que permita la regularización de fondos en cabeza de los contribuyentes y el consecuente perdón de los delitos cometidos y la liberación de los impuestos no pagados.

No caben dudas que este tipo de medidas son notoriamente perjudiciales para lograr la tan anhelada conciencia tributaria de los ciudadanos pues otorgan mayores beneficios a los que evadieron que a los que pagaron con esfuerzo en término, pero no podemos negar que las mismas en muchos casos tienen directa relación con políticas de estado que por la altísima presión fiscal tienden a expulsar a los contribuyentes por imposibilidad de pago o porque el pago de los impuestos hacen inviable ciertas actividades económicas. 

Tampoco es ajeno a ciertas políticas fiscales estatales que por su magnitud resultan expropiatorias y que incitan a la evasión. No se puede hablar de otra cosa cuando el Estado recauda aproximadamente el 42 por ciento del total del Producto Bruto Interno, dejando un magro 58 por ciento (en números macro) para alimentación, pago de sueldos por parte de los empresarios, materias primas, inversiones y rentabilidad. Hoy el problema de la Argentina además de la inflación, seguridad y trabajo es la altísima presión fiscal que deja escuálidos a los ciudadanos y empresas.


Tags: Blanqueo; CEDINES; evasión; facturas apócrifas; apócrifas; fiscal; presión fiscal; pymes; suplemento fiscal; leyes; Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal; legislador; sector privado; dolares; estadounidenses; Estado; Cámara; ley 24.769; Congreso de la Nación; impuestos; amnistías; exenciones tributarias; AFIP; ley 26.860; articulo 9; Producto Bruto;
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NOV 2015
17

Publicado por Horacio Cardozo
EL BLANQUEO DE DOLARES LIBERA DE LA EVASION CON FACTURAS APOCRIFAS. Primera sentencia juzgado federal penal.

La justicia federal  de Moron, en una causa en donde el estudio planteo el blanqueo como causal de Amnistía, nos resolvió favorablemente el planteo y resolvió el sobreseimiento del cliente. Citó un fallo de la CSJN que definió el alcance del instituto en los siguientes términos: "La amnistía tiene por objeto borrar los delitos cometidos por las personas que se benefician de ella" (Fallos 211:1670); y que "La interpretación de las leyes de amnistía no debe ser restricitva (Fallos: 260_78). Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nro. 3 de Morón, causa FSM 51005089/2011/1.


Tags: blanqueo DE DOLARES - facturas apócrifas - blanqueo - blanqueo de capitales
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SEP 2015
30

Publicado por Horacio Cardozo
EL BLANQUEO DE DOLARES LIBERA DE LA EVASION CON FACTURAS APOCRIFAS

El suplemento de novedades fiscales del diario Ambito Financiero me publicó ayer este comentario al fallo BetcoSA. 















El blanqueo de dólares libera de la evasión con facturas apócrifas
Escribe: Horacio Félix Cardozo (*)

 
La Ley 26.860 de blanqueo de moneda extranjera está vigente desde el 3/6/2013. No es objeto de este comentario entrar a hacer un análisis ético o de utilidad económica para la sociedad de este tipo de medidas, pero sí tenemos que tener en cuenta que en la práctica beneficia de manera extravagante a aquellos que han dejado de pagar los impuestos que les correspondían.



Igualmente este tipo de medidas no está desconectada de una altísima presión fiscal, cercana al 42%, que las hacen casi imprescindibles para las pymes argentinas.



La ley tiene dos beneficios importantes, uno implica la liberación de las acciones penales tributarias y el otro referido a la eximición de los impuestos que se han evadido.



El artículo 9 de la ley expresamente establece que aquellos que efectúen exteriorización de los dólares gozarán de los siguientes beneficios: b) quedan liberados de toda acción civil, comercial y penal tributaria... administrativa, penal cambiaria... también otorga el beneficio de quedar eximidos del pago de los impuestos que hubieran omitido declarar.....



A continuación la ley establece el método de cálculo de la liberación en cada uno de los impuestos, sin establecer restricciones o limitaciones de ningún tipo.



Inexplicablemente, frente a tan generosa y amplia amnistía otorgada por la ley y su reglamentación, la AFIP, en su aplicación práctica, ha sido particularmente restrictiva en los casos individuales que se discuten en sede del Tribunal Fiscal de la Nación, la Justicia federal penal tributaria y en particular en la etapa administrativa de inspección.



En resumen podemos decir que en general la AFIP ha considerado que la liberación de la ley de blanqueo de ninguna manera puede liberar la evasión cuya instrumentación se ha realizado mediante la utilización de las tan conocidas facturas apócrifas, estableciendo de esta manera una restricción, según el método de evasión usado por el contribuyente, que de ninguna manera está admitida o reconocida por la ley.



Esta interpretación que parece limitar los beneficios del blanqueo a la evasión u ocultación de las ventas, ha conspirado -entre otras- contra el éxito del blanqueo.



A pesar de ello hemos sostenido desde el primer día que no cabe esta interpretación restrictiva, especialmente en materia penal, y más frente a los fallos que se han dictado con la anterior ley de blanqueo Nº 26.476 que han otorgado los beneficios del blanqueo incluso a los jefes de una asociación ilícita, los que en una primera mirada parecerían no encuadrar en los beneficios de la ley pues éstos no han omitido impuesto alguno (Cámara Federal de Córdoba, Sala B, PLF s/ asociación ilícita fiscal s/ incidente de falta de acción 53010068/2007/id/ca1, 3.6.2014, en donde expresamente se refiere a la ley 26.860 sosteniendo que en este aspecto tienen redacciones idénticas).



Esto ya fue ratificado con relación a este blanqueo por la Procelac (Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos), en una causa penal tributaria en donde se juzgaba este tipo de conductas y en la que se ha sostenido que no se encuentran exceptuados a quienes se encuentren en procesos de fiscalización por parte de la AFIP, o sean parte de procesos contenciosos administrativos y/o penales (cfme. Art. 14 y 15, incisos a, b, c, d, e y f de la Ley 26.860) -causa FISCALNET Nro. 28.435/2013).



Pero hoy queremos destacar en apoyo de esta interpretación amplia el fallo de la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal (Betco SA c/ DGI s/ recurso directo de organismo externo, 27.8.2015) que ha sostenido, entre otras cosas, que la ley es de orden público y que la ley no hace referencia a cuáles son los motivos que dieron lugar a la falta de ingreso oportuno de los tributos alcanzados por efectos de la misma. De manera que al interpretarse sus alcances, no parece irrazonable concluir que su aplicación ha de hacerse extensiva a todas aquellas situaciones fácticas y jurídicas derivadas de la mecánica de cada tributo en cuestión.... Merece destacarse el rechazo del Tribunal al dictamen invocado por la AFIP en apoyo de su tesitura al sostener que éstos son solamente obligatorios para el organismo recaudador y carecen de efectos externos a la organización, especialmente sobre los particulares.



Obviamente que compartimos este criterio, que respeta el texto de la ley y que tiene más valor aún pues fue planteado como hecho nuevo en la apelación ante la Cámara en un expediente que ya tenía sentencia desfavorable al contribuyente en sede del Tribunal Fiscal de la Nación.



(*) Abogado, www.horaciocardozo.com.ar, profesor del posgrado en Derecho Tributario (UBA-Derecho).

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SEP 2015
26

Publicado por Horacio Cardozo
EL BLANQUEO DE DOLARES SIRVE PARA CUBRIR LA EVASION CON FACTURAS APÓCRIFAS

A pesar de la oposición de la AFIP en todos los casos, hemos sostenido siempre que el blanqueo de dolares de la ley 26.860 sirve para liberar de los impuestos y sanciones orginados en la utilización de proveedores apócrifos, incluso en determinaciones que están en el Tribunal Fiscal de la Nación o en la justicia Penal Tributaria. La Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal ha dictado un fallo que nos da la razón integramente, al sostener que "la ley no hace ninguna referencia a cuales son los motivos que dieron lugar a la falta de ingreso oportuno de los tributos alcanzados, por efectos de la misma.....no parece irrazonable concluir que su aplicación ha de hacerse extensiva a todas aquellas situaciones fácticas y juridicas derivadas de la mecánica de cada tributo en cuestión....". En un comentario anterior habíamos citado un dictamen de la PROCELAC que en una causa Penal Tributaria lo admitía en una causa que lleva el estudio.Los que quieran el fallo o el dictamen me lo piden y se los envio.


Tags: BLANQUEO - facturas apócrifas - proselac
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AGO 2015
01

Publicado por Horacio Cardozo
EL BLANQUEO DE DOLARES SIRVE PARA CUBRIR LA EVASIÓN CON FACTURAS APOCRIFAS

Desde la sanción de la ley de blanqueo 26860 hemos sostenido que no hay distinción en la ley sobre el tipo de maniobra de evasión y que la utilización de facturas apócrifas no esta excluida de la misma. Esto ya ha sido reconocido en un expediente del estudio por la PROCELAC que ha sostenido que "no se encuentran exceptuados, a quienes se encuentren en procesos de fiscalización por parte de la AFIP, o sean parte de procesos contenciosos administrativos y/o penales (cfme.art. 14 y 15, incisos a, b, c, d, e y f de la ley 26860). Somos conscientes que hoy la AFIP no acepta que la evasión mediante la utilización de facturas apócrifas pueda ser subsanada mediante la utilización de los beneficios del blanqueo, pero obviamente, la decisión que aca importa es la de la justicia.



 



 


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SEP 2014
23

Publicado por Horacio Cardozo
LAS SALIDAS NO DOCUMENTADAS SE SIGUEN AMPLIANDO. AHORA TAMBIÉN LAS FACTURAS APOCRIFAS

La Cámara Contencioso Administrativo Federal considera que  se encuentra configurada la obligación de abonar el impuesto a las ganancias por salidas no documentadas cuando los instrumentos acompañados por el contribuyente no resultaron aptos para determinar las operaciones comerciales realizadas.



En el caso que comentamos, el Tribunal Fiscal había revocado la resolución  de AFIP que determinó la obligación de la actora a abonar el impuesto a las ganancias-salidas no documentadas al concluir que no había existido una efectiva salida de fondos, atento que el fisco había impugnado la deducción relativa al impuesto a las ganancias en relación a ciertas facturas presuntamente apócrifas, y que esto había sido conformado por el contribuyente.



La Cámara   consideró que al haberse realizado actos y presentado documentación carente de sinceridad, se ignora cual ha ido la operación económica realmente realizada y quienes y en qué proporción han obtenido beneficios pecuniarios de ella. En consecuencia, sostuvo que los instrumentos aportados por el contribuyente no resultaron aptos para determinar las operaciones comerciales realizadas, resultando aplicable el art. 37 de la ley de impuesto a las ganancias.



El fallo adopta un criterio restrictivo  ratificando el criterio de la Corte Suprema, aún cuando, a titulo personal, consideramos mas lógica la posición del TFN en los casos de facturas apócrifas, en donde claramente no existe un beneficiario oculto que habilite el cobro de salidas no documentadas. La posición de la Cámara permite utilizar el instituto  de las salidas no documentadas no para asegurar la integra percepción de la renta fiscal ante la falta de individualización de beneficiarios a cuyo cargo debería estar el pago del impuesto percibido, sino para sancionar el accionar del contribuyente que utiliza facturas apócrifas, agregando una sanción mas a las ya  establecidas en la ley.



CCAF, Sala B,  “Norte Asistencia Empresaria S.A. c/DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, 17.06.2014.



 


Tags: SALIDAS NO DOCUMENTADAS - FACTURAS APOCRIFAS - APOC
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