HORACIO CARDOZO            
ABOGADO - Estrategias tributarias
Profesor de postgrado en Derecho Tributario (UBA)
Adjunto regular por concurso (UBA - Derecho)
 
Tag: abogados
 

MAY 2021
12

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El régimen de información de planificaciones fiscales RG 4838. Aspectos relevantes ¿se vulneran derechos constitucionales?

Con fecha 20 de octubre, AFIP implementó un régimen de información de planificaciones fiscales (RG 4838/2020) mediante el cual los contribuyentes y sus asesores fiscales deben informar cuáles son los esquemas de planificación fiscal, tanto nacionales como internacionales, que hayan decidido implementar.

Como se indica, la resolución no sólo obliga a los contribuyentes, sino que también obliga a los asesores fiscales, es decir, las personas humanas, jurídicas y demás entidades que, en el curso ordinario de su actividad, ayuden, asistan, aconsejen, asesoren, opinen o realicen cualquier actividad relacionada con la implementación de una planificación fiscal, siempre que participen en dicha implementación directamente o a través de terceros. Y cada uno de ellos, tiene la responsabilidad autónoma de informar, no liberando al resto de dicha obligación.

Los asesores fiscales también serán responsables de cumplir con este régimen cuando otros asesores fiscales vinculados, asociados y/o conectados directa o indirectamente implementen una planificación fiscal alcanzada, independientemente de la jurisdicción donde se encuentre radicado, constituido o domiciliado el asesor fiscal vinculado, asociado y/o conectado directa o indirectamente.

Por su parte, se define como “Planificación Fiscal” a todo acuerdo, esquema, plan y cualquier otro tipo de beneficio a favor de los contribuyentes, aplicado ya sea en el ámbito nacional como internacional. Y se entiende como ventaja o beneficio a cualquier disminución de la materia imponible de los contribuyentes y/o de sus sujetos vinculados de manera directa o indirecta. Es decir, comprende todas aquellas alternativas existentes dentro del marco legal, y las elecciones adoptadas en el marco de la llamada “economía de opción”. E incluye todo aquello que implique una atenuación o ahorro de tributos.

Ahora bien, habiendo efectuado una breve síntesis de los preceptos más importantes de ésta resolución, es importante destacar que la misma desató una serie de críticas en torno a su posible afectación al secreto profesional, que recae sobre los distintos profesionales que intervienen con su labor.

Si bien la misma resolución en su artículo 8 otorga al asesor fiscal la posibilidad de ampararse en el secreto profesional, y el contribuyente puede relevar al asesor fiscal del secreto profesional, se han planteado cuestionamientos judiciales en torno a que la resolución dispuesta por el fisco, vulneraría derechos constitucionales.

Justamente se cuestiona que el hecho de ampararse en un derecho de raigambre constitucional, como lo es el secreto profesional, deba canalizarse por la propia página de AFIP, porque si bien el organismo claramente cuenta con atribuciones legítimas de percepción y fiscalización de tributos, ello no debería afectar derechos y garantías constitucionales.

Y, por intermedio de la resolución, se obligaría a los profesionales que cumplen el rol de asesores fiscales a informar sobre tales planificaciones, conminándolos con sanciones, y en consecuencia, condicionando su libre ejercicio profesional, es decir, afectaría el derecho a trabajar.

Resaltamos que el pasado 4 de mayo, se reconoció legitimidad a la Federación Argentina de Colegio de abogados, para representar los intereses colectivos de los profesionales del derecho, y se dio lugar a la cautelar planteada por dicha federación contra la aplicación de la mentada resolución, hasta tanto se expida sobre la cuestión de fondo (“FEDERACION ARGENTINA DE COLEGIO DE ABOGADOS C/ AFIP DGI S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO” 04/05/2021).


Tags: Horacio Félix Cardozo – planificaciones fiscales – Asesoramiento fiscal – RG 4838 – Federación Argentina de Colegio de Abogados -- medida cautelar otorgada
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NOV 2020
03

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JORNADA EXTRAORDINARIA 11/11: "MECANISMOS DE DEFENSAS ANTE LAS FACULTADES DE VERIFICACION Y FISCALIZACION DE LA AFIP DGI"

JORNADA EXTRAORDINARIA 11/11 A LAS 18.30 HS.: "MECANISMOS DE DEFENSAS ANTE LAS FACULTADES DE VERIFICACION Y FISCALIZACION DE LA AFIP DGI




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OCT 2020
21

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INSOLVENCIA FISCAL FRAUDULENTA. Charla del Dr. Cardozo en el Colegio de Abogados de Morón

INSOLVENCIA FISCAL FRAUDULENTA. Charla del Dr. Cardozo en el Colegio de Abogados de Morón el día 24 de Octubre a las 18 hs.




Tags: Horacio Félix Cardozo - Colegio de Abogados de Morón - Insolvencia fiscal fraudulenta
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MAR 2019
12

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Artículo en Abogados.com.ar: Factura Apócrifa: Una forma estúpida de evasión y de cárcel efectiva

Factura Apócrifa: Una forma estúpida de evasión y de cárcel efectiva



I. Facturas Apócrifas, ¿Todos las usan?



Uno de los grandes desafíos que afronta la Administración Pública moderna, es la lucha contra las facturas apócrifas.Las mismas, se han convertido en el mayor elemento perseguido por AFIP, a efectos de iniciar fiscalizaciones y denuncias penales.

La factura apócrifa, debe su nombre principalmente a que se trata de un tipo de comprobante que registra una operatoria comercial que nunca ha sucedido en la realidad.

Los adquirentes de las mismas, suelen utilizarlas a efectos de erosionar a base imponible de determinados Tributos, pues permitiría el cómputo de un crédito fiscal –en relación al Impuesto al Valor Agregado- o de un gasto computable –en relación al Impuesto a las Ganancias-, que no se correspondería con la realidad, pues la operatoria en si, jamás acaeció.

El beneficio, sin duda alguna es, generalmente un retorno con el cual se queda el emisor de la factura apócrifa, el cual consiste, en la mayoría de los casos, en un porcentaje del crédito fiscal que le permite computar a su adquirente y, en el caso de este último, la erosión de la base imponible respectiva, pues el computo de tal crédito fiscal y del eventual gastos deducible de Ganancias, irroga un menor gasto al final de cuentas que el monto que deberá abonar por dicha factura y que llega hasta el 51% del monto facturado.

Esta operatoria no es nueva, sino que en la década del 70 ya había iniciado dicha práctica, utilizando comprobantes en el rubro de los regímenes de promoción.

Asimismo, han sido sustanciosos los casos millonarios donde se han detectado este tipo de casos.

Por ejemplo, desde el conocido precedente Skanska, pasando por Koner – Salgado, he inclusive se estudia su problemática actual en el marco del Delito de Lavado de Dinero y demás asociados.



 



II. El control de AFIP: Es tan fácil



 



Lo que el usuario de tales comprobantes apócrifos desconoce, en suma, es que la evasión que pretende por medio de los mismos, es fácilmente detectable por la Administración y, en virtud de ello, en la actualidad hay numerosos casos denunciados ante la Justicia Penal Económica o ante la Justicia Federal en el interior del país.

Pues, en principio, AFIP ha habilitado diferentes bases de datos, tales como la Base APOC, e inclusive ahora empezará a regir el famoso Sistema de Capacidad Económica Financiera, el cual adjudicará un determinado coeficiente al contribuyente, en el marco del cual se reputará que posee espalda operativa y financiera para efectuar determinadas actividades y, en consecuencia, toda venta que escape a la misma podrá ser reputada directamente como una operación ficticia, respaldada en base a un comprobante apócrifo.

Este dato que podría ser menor, en definitiva no lo es, pues AFIP posee numerosos sistemas de control en la actualidad, mediante los cuales puede detectar mediante un simple análisis de la información contenida en sus bases de datos sobre la posibilidad de que el sujeto emisor de dicha factura, tenga la capacidad de realizar en la práctica dicha operatoria.

A meros efectos ilustrativos, se podría citar cuestiones tales como su situación crediticia, su situación respecto de sus propias operaciones fiscales, si dicha contribuyente posee el asiento efectivo de sus negocios en el domicilio fiscal denunciado ante AFIP, si posee empleados en relación de dependencia, si posee inmuebles, si el rubro al cual se reputa dicha factura posee su correlato en el objeto social de la firma, entre otros.

En este orden de ideas, a fines de Julio del 2017, se estimaba que en el país operaban más de 13.000 empresas dedicadas exclusivamente a la venta de facturas apócrifas.

En resumen, hoy es facil detectarlas y consideramos que hubo morosidad en el accionar de la AFIP en el pasado.



 



III. Ser Usina o no ser Usina, esa es la cuestión



 



Con ello, nos referimos a grupos de personas que se dedicaban solamente a vender tales comprobantes.

Dicha operatoria se lleva a cabo generalmente por sujetos que constituyen numerosas sociedades comerciales en los papeles, las cuales no poseen ninguna existencia material verídica y mediante las cuales se dedican a la creación de tales comprobantes para luego colocarlos en las empresas que utilizan dichos importes para erosionar su base imponible.

Estas llamadas usinas, son generalmente un grupo de personas, las cuales tienen como fin único la creación y comercialización de tales facturas.

Ahora bien, el formato de la usina, no es el único medio del cual puede disponerse a efectos de emitir una factura apócrifa.

Pues la misma puede ser emitida por una empresa con una actividad verídica, con clientes verídicos, pero que emiten comprobantes en exceso del valor real de las operaciones o que emiten pequeños comprobantes solo a tales efectos apócrifos, que en la práctica sirven a los mismos fines que las referidas usinas, solo que su marco de acción es más acotado, en consecuencia, su detección y control por parte del Fisco, resulta de más dificultoso seguimiento.



 



IV. La respuesta: NO UTILIZAR FACTURAS APÓCRIFAS



 



No obstante ello, ninguna de estas conductas escapan a la Justicia Penal.

En primer lugar, quienes utilicen dichas facturas apócrifas a efectos de reducir su base imponible en determinados Impuestos, no solo quedan a la suerte de ser imputados por el Delito de Evasión Simple, sino, lo que es mucho más gravoso, el Régimen Penal Tributario prevé para en caso de Delitos de Evasión, cometidos mediante el uso de comprobantes apócrifos, que superen la suma de 1.500.000 pesos, una pena privativa de la libertad que es de cumplimiento efectivo, atento a que el mínimo legal de la pena, tres años y seis meses, supera la condición estipulada al respecto en el artículo 26 del Código Penal de la Nación, cito: “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena”

Un dato de color, es que el cómputo de la prescripción de tales acciones se extiende 3 años más que si se tratase de una Evasión Simple.

Ergo, parecería ser que para el condenado por el Delito de Evasión Agravada, las posibilidades de no ir preso, no existen.

A lo sumo, cuando se trata del Delito de Evasión Tributaria Simple, amén de los precedentes “Acosta” y “Cangiaso”, podríamos llegar a tener la posibilidad de  una Suspensión del Juicio a Prueba, todo ello dependiendo de la fecha en la cual se reputare cometida la evasión, pues debemos considerar que la Ley 26.735 prohibió explícitamente el uso de la probation el marco de Delitos Tributarios.

Ahora bien, la realidad es que la cuestión suscitada en torno a ello sigue siendo debatida en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no obstante ello, el nuevo Régimen Penal Tributario, instaurado por la Ley 27.430, ha eliminado esta prohibición.

En consecuencia, podríamos volver a hablar de la Suspensión del Juicio a Prueba en nuestra materia.

Algo que se vislumbra difuso en el marco de la Evasión Agravada, pues en virtud del máximo de pena previsto, parecería ser que, aún a la luz de tal jurisprudencia, no parecería posible una probation, pues la exégesis de la norma parecería no estar ideada para delitos de este calibre.

En definitiva, para los usuarios de facturas apócrifas, el legislador parece haber previsto una pena que desaliente todo uso respecto de las mismas.

A su vez, tal persecución se erige contra las llamadas usinas, cuya conducta es tipificable por el Delito de Asociación Ilícita Tributaria, entre otros tipos penales plausibles de ser endilgados.

Por el contrario, en el caso de evasiones por debajo del umbral de los 1.500.000 pesos y por empresas genuinas que emitan en determinadas ocasiones este tipo de comprobantes, en principio parecería que el Régimen Penal Económico no aplicaría, ahora bien, es un grave error creer que no puede existir sanción por dichas conductas.

Asimismo, no son menores las multas que pueden aplicarse en relación al tipo de Defraudación contenido en el artículo 46 de la Ley 11.683, particularmente, la contenida en el segundo artículo sin número agregado a continuación del citado, el cual reza que “El que mediante registraciones o comprobantes falsos o cualquier otro ardid o engaño, simulare la cancelación total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social nacional, será reprimido con multa de dos (2) a seis (6) veces el monto del gravamen cuyo ingreso se simuló”



 



V. AFIP ¿Nos salva? Probalo - PUEDE NO SER DELITO



 



Sentado ello, es necesario resaltar que AFIP nos ha brindado una suerte de pasa conducto, mediante el cual pareciere que el contribuyente pudiere achacar dichas detracciones impositivas efectuadas por intermedio de facturas apócrifas, a su propia negligencia, sancionada mediante el artículo 45 de la Ley 11.683, pero que no constituiría per se una actitud defraudatoria por parte del mismo.

En efecto, la Instrucción General AFIP Nro. 1/2017, reza que, respecto del contribuyente, se deberán investigar los mecanismos de control internos a fines de evitar o mitigar el riesgo de recibir facturas apócrifas; los recaudos tomados para conocer adecuadamente al sujeto que emitió o entregó la factura impugnada; el volumen total de comprobantes apócrifos en contraste con el universo total de operaciones genuinas efectuadas por el responsable en el período bajo fiscalización; la multiplicidad de proveedores apócrifos; el conocimiento del contribuyente del mercado en las distintas etapas de comercialización del producto; el temperamento adoptado por la empresa respecto de sus empleados al conocer la existencia de una factura apócrifa; el inicio por parte del contribuyente de denuncia penal y/o acción civil alguna contra aquellos sujetos que tuvieron participación en el marco de entrega de dicha factura apócrifa.

Respecto de la operatoria, la frecuencia de las operaciones con un mismo proveedor; la contemporaneidad entre la operación cuyo comprobante se intenta impugnar respecto de la vigencia de habilitaciones en otros registros; corroboración de identidad de las direcciones de IP desde las cuales se efectuaron las facturas electrónicas; indagar respecto de los sujetos intervinientes en la firma en el marco de una operación apócrifa, como así de sus contadores y asesores tributarios; estudiar el circuito financiero de la operación, ahondar sobre la participación de entidades financieras utilizadas para desvirtuar el camino seguido por el dinero.

En tales términos, constatando tales elementos, entre otros, el departamento jurídico técnico emitirá un informe, el cual motivará el acto en virtud del cual se reputará que la conducta del contribuyente fue tan solo fue negligente o si, por el contrario, respondió a los fines de una conducta defraudatoria contra la Administración Pública, pues, en tal caso, AFIP no solo deberá efectuar la denuncia correspondiente, sino que además, deberá acompañar el cúmulo de información recopilada en el expediente Administrativo, aunado a los correspondientes Dictámenes Jurídicos.

En tal panorama, parecería ser que AFIP tendría a mano o bien, los elementos para salvarnos y solo ser sancionados con una multa o, por el contrario, padecer un largo proceso ante la Justicia Penal Económica.



 



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Tags: abogados - facturas a pocrifas - APOC - AFIP - delito - carcel
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DIC 2017
19

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Cerrando el 2017 - Cardozo & Lapidus Abogados

"Trabajamos..., y también nos divertimos!"



Este año nos damos el privilegio de despedir un gran año con el equipo, en Bajos del Paraná, y prepararnos para un expectante 2018 con nuevos desafíos y metas por cumplir.




Tags: Cardozo & Lapidus Abogados - Cerrando 2017
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