HORACIO CARDOZO            
ABOGADO - Estrategias tributarias
Profesor de postgrado en Derecho Tributario (UBA)
Adjunto regular por concurso (UBA - Derecho)
 
Tag: carcel
 

MAR 2019
12

Publicado por
Artículo en Abogados.com.ar: Factura Apócrifa: Una forma estúpida de evasión y de cárcel efectiva

Factura Apócrifa: Una forma estúpida de evasión y de cárcel efectiva



I. Facturas Apócrifas, ¿Todos las usan?



Uno de los grandes desafíos que afronta la Administración Pública moderna, es la lucha contra las facturas apócrifas.Las mismas, se han convertido en el mayor elemento perseguido por AFIP, a efectos de iniciar fiscalizaciones y denuncias penales.

La factura apócrifa, debe su nombre principalmente a que se trata de un tipo de comprobante que registra una operatoria comercial que nunca ha sucedido en la realidad.

Los adquirentes de las mismas, suelen utilizarlas a efectos de erosionar a base imponible de determinados Tributos, pues permitiría el cómputo de un crédito fiscal –en relación al Impuesto al Valor Agregado- o de un gasto computable –en relación al Impuesto a las Ganancias-, que no se correspondería con la realidad, pues la operatoria en si, jamás acaeció.

El beneficio, sin duda alguna es, generalmente un retorno con el cual se queda el emisor de la factura apócrifa, el cual consiste, en la mayoría de los casos, en un porcentaje del crédito fiscal que le permite computar a su adquirente y, en el caso de este último, la erosión de la base imponible respectiva, pues el computo de tal crédito fiscal y del eventual gastos deducible de Ganancias, irroga un menor gasto al final de cuentas que el monto que deberá abonar por dicha factura y que llega hasta el 51% del monto facturado.

Esta operatoria no es nueva, sino que en la década del 70 ya había iniciado dicha práctica, utilizando comprobantes en el rubro de los regímenes de promoción.

Asimismo, han sido sustanciosos los casos millonarios donde se han detectado este tipo de casos.

Por ejemplo, desde el conocido precedente Skanska, pasando por Koner – Salgado, he inclusive se estudia su problemática actual en el marco del Delito de Lavado de Dinero y demás asociados.



 



II. El control de AFIP: Es tan fácil



 



Lo que el usuario de tales comprobantes apócrifos desconoce, en suma, es que la evasión que pretende por medio de los mismos, es fácilmente detectable por la Administración y, en virtud de ello, en la actualidad hay numerosos casos denunciados ante la Justicia Penal Económica o ante la Justicia Federal en el interior del país.

Pues, en principio, AFIP ha habilitado diferentes bases de datos, tales como la Base APOC, e inclusive ahora empezará a regir el famoso Sistema de Capacidad Económica Financiera, el cual adjudicará un determinado coeficiente al contribuyente, en el marco del cual se reputará que posee espalda operativa y financiera para efectuar determinadas actividades y, en consecuencia, toda venta que escape a la misma podrá ser reputada directamente como una operación ficticia, respaldada en base a un comprobante apócrifo.

Este dato que podría ser menor, en definitiva no lo es, pues AFIP posee numerosos sistemas de control en la actualidad, mediante los cuales puede detectar mediante un simple análisis de la información contenida en sus bases de datos sobre la posibilidad de que el sujeto emisor de dicha factura, tenga la capacidad de realizar en la práctica dicha operatoria.

A meros efectos ilustrativos, se podría citar cuestiones tales como su situación crediticia, su situación respecto de sus propias operaciones fiscales, si dicha contribuyente posee el asiento efectivo de sus negocios en el domicilio fiscal denunciado ante AFIP, si posee empleados en relación de dependencia, si posee inmuebles, si el rubro al cual se reputa dicha factura posee su correlato en el objeto social de la firma, entre otros.

En este orden de ideas, a fines de Julio del 2017, se estimaba que en el país operaban más de 13.000 empresas dedicadas exclusivamente a la venta de facturas apócrifas.

En resumen, hoy es facil detectarlas y consideramos que hubo morosidad en el accionar de la AFIP en el pasado.



 



III. Ser Usina o no ser Usina, esa es la cuestión



 



Con ello, nos referimos a grupos de personas que se dedicaban solamente a vender tales comprobantes.

Dicha operatoria se lleva a cabo generalmente por sujetos que constituyen numerosas sociedades comerciales en los papeles, las cuales no poseen ninguna existencia material verídica y mediante las cuales se dedican a la creación de tales comprobantes para luego colocarlos en las empresas que utilizan dichos importes para erosionar su base imponible.

Estas llamadas usinas, son generalmente un grupo de personas, las cuales tienen como fin único la creación y comercialización de tales facturas.

Ahora bien, el formato de la usina, no es el único medio del cual puede disponerse a efectos de emitir una factura apócrifa.

Pues la misma puede ser emitida por una empresa con una actividad verídica, con clientes verídicos, pero que emiten comprobantes en exceso del valor real de las operaciones o que emiten pequeños comprobantes solo a tales efectos apócrifos, que en la práctica sirven a los mismos fines que las referidas usinas, solo que su marco de acción es más acotado, en consecuencia, su detección y control por parte del Fisco, resulta de más dificultoso seguimiento.



 



IV. La respuesta: NO UTILIZAR FACTURAS APÓCRIFAS



 



No obstante ello, ninguna de estas conductas escapan a la Justicia Penal.

En primer lugar, quienes utilicen dichas facturas apócrifas a efectos de reducir su base imponible en determinados Impuestos, no solo quedan a la suerte de ser imputados por el Delito de Evasión Simple, sino, lo que es mucho más gravoso, el Régimen Penal Tributario prevé para en caso de Delitos de Evasión, cometidos mediante el uso de comprobantes apócrifos, que superen la suma de 1.500.000 pesos, una pena privativa de la libertad que es de cumplimiento efectivo, atento a que el mínimo legal de la pena, tres años y seis meses, supera la condición estipulada al respecto en el artículo 26 del Código Penal de la Nación, cito: “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena”

Un dato de color, es que el cómputo de la prescripción de tales acciones se extiende 3 años más que si se tratase de una Evasión Simple.

Ergo, parecería ser que para el condenado por el Delito de Evasión Agravada, las posibilidades de no ir preso, no existen.

A lo sumo, cuando se trata del Delito de Evasión Tributaria Simple, amén de los precedentes “Acosta” y “Cangiaso”, podríamos llegar a tener la posibilidad de  una Suspensión del Juicio a Prueba, todo ello dependiendo de la fecha en la cual se reputare cometida la evasión, pues debemos considerar que la Ley 26.735 prohibió explícitamente el uso de la probation el marco de Delitos Tributarios.

Ahora bien, la realidad es que la cuestión suscitada en torno a ello sigue siendo debatida en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no obstante ello, el nuevo Régimen Penal Tributario, instaurado por la Ley 27.430, ha eliminado esta prohibición.

En consecuencia, podríamos volver a hablar de la Suspensión del Juicio a Prueba en nuestra materia.

Algo que se vislumbra difuso en el marco de la Evasión Agravada, pues en virtud del máximo de pena previsto, parecería ser que, aún a la luz de tal jurisprudencia, no parecería posible una probation, pues la exégesis de la norma parecería no estar ideada para delitos de este calibre.

En definitiva, para los usuarios de facturas apócrifas, el legislador parece haber previsto una pena que desaliente todo uso respecto de las mismas.

A su vez, tal persecución se erige contra las llamadas usinas, cuya conducta es tipificable por el Delito de Asociación Ilícita Tributaria, entre otros tipos penales plausibles de ser endilgados.

Por el contrario, en el caso de evasiones por debajo del umbral de los 1.500.000 pesos y por empresas genuinas que emitan en determinadas ocasiones este tipo de comprobantes, en principio parecería que el Régimen Penal Económico no aplicaría, ahora bien, es un grave error creer que no puede existir sanción por dichas conductas.

Asimismo, no son menores las multas que pueden aplicarse en relación al tipo de Defraudación contenido en el artículo 46 de la Ley 11.683, particularmente, la contenida en el segundo artículo sin número agregado a continuación del citado, el cual reza que “El que mediante registraciones o comprobantes falsos o cualquier otro ardid o engaño, simulare la cancelación total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social nacional, será reprimido con multa de dos (2) a seis (6) veces el monto del gravamen cuyo ingreso se simuló”



 



V. AFIP ¿Nos salva? Probalo - PUEDE NO SER DELITO



 



Sentado ello, es necesario resaltar que AFIP nos ha brindado una suerte de pasa conducto, mediante el cual pareciere que el contribuyente pudiere achacar dichas detracciones impositivas efectuadas por intermedio de facturas apócrifas, a su propia negligencia, sancionada mediante el artículo 45 de la Ley 11.683, pero que no constituiría per se una actitud defraudatoria por parte del mismo.

En efecto, la Instrucción General AFIP Nro. 1/2017, reza que, respecto del contribuyente, se deberán investigar los mecanismos de control internos a fines de evitar o mitigar el riesgo de recibir facturas apócrifas; los recaudos tomados para conocer adecuadamente al sujeto que emitió o entregó la factura impugnada; el volumen total de comprobantes apócrifos en contraste con el universo total de operaciones genuinas efectuadas por el responsable en el período bajo fiscalización; la multiplicidad de proveedores apócrifos; el conocimiento del contribuyente del mercado en las distintas etapas de comercialización del producto; el temperamento adoptado por la empresa respecto de sus empleados al conocer la existencia de una factura apócrifa; el inicio por parte del contribuyente de denuncia penal y/o acción civil alguna contra aquellos sujetos que tuvieron participación en el marco de entrega de dicha factura apócrifa.

Respecto de la operatoria, la frecuencia de las operaciones con un mismo proveedor; la contemporaneidad entre la operación cuyo comprobante se intenta impugnar respecto de la vigencia de habilitaciones en otros registros; corroboración de identidad de las direcciones de IP desde las cuales se efectuaron las facturas electrónicas; indagar respecto de los sujetos intervinientes en la firma en el marco de una operación apócrifa, como así de sus contadores y asesores tributarios; estudiar el circuito financiero de la operación, ahondar sobre la participación de entidades financieras utilizadas para desvirtuar el camino seguido por el dinero.

En tales términos, constatando tales elementos, entre otros, el departamento jurídico técnico emitirá un informe, el cual motivará el acto en virtud del cual se reputará que la conducta del contribuyente fue tan solo fue negligente o si, por el contrario, respondió a los fines de una conducta defraudatoria contra la Administración Pública, pues, en tal caso, AFIP no solo deberá efectuar la denuncia correspondiente, sino que además, deberá acompañar el cúmulo de información recopilada en el expediente Administrativo, aunado a los correspondientes Dictámenes Jurídicos.

En tal panorama, parecería ser que AFIP tendría a mano o bien, los elementos para salvarnos y solo ser sancionados con una multa o, por el contrario, padecer un largo proceso ante la Justicia Penal Económica.



 



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FEB 2019
12

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CICLO DE CURSOS: FACTURAS APÓCRIFAS

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OCT 2018
30

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RUTA DEL DINERO K: COMENZÓ EL JUICIO A LÁZARO BAEZ

El empresario detenido Lázaro Báez, sus cuatro hijos –Martín, Leandro, Luciana y Melina-, el arrepentido Fariña, el abogado Jorge Chueco, el contador Daniel Pérez Gadín, su hijo Sebastián Pérez Gadín, el financista Federico Elaskar, el empresario Juan Carlos Molinari, el presidente de Austral Construcciones -la empresa insignia de Báez-, Julio Mendoza, y Fabián Rossi, el ex marido de la vedette Iliana Calabró, entre otros acusados, comenzaron a ser juzgados por presunto lavado de dinero en la causa que se conoce como "la ruta del dinero k"

El empresario está detenido desde abril de 2016 en la cárcel de Ezeiza

Fariña declaró en esta causa como arrepentido y está bajo el programa de protección de testigos e imputados

Concretamente, la acusación es por haber lavado dinero proveniente de fondos de la obra pública que Báez recibió de los gobiernos de Néstor y Cristina Kirchner



 



https://www.infobae.com/politica/2018/10/30/ruta-del-dinero-k-empieza-hoy-el-juicio-a-lazaro-baez-por-lavado-de-dinero/


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JUL 2018
27

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EN PLENO MUNDIAL, MESSI Y SU FUNDACIÓN DENUNCIADOS POR LAVADO DE DINERO

El delito denunciado sería el presunto lavado de dinero a través de las donaciones que recibe la fundación de la familia y que fueron objeto de investigaciones periodísticas internacionales en los llamados "Panamá Papers"La denuncia quedó radicada en el juzgado a cargo de Ariel Lijo y ahora la misma deberá ser ratificada

En caso de serlo, la presentación irá a la fiscalía en turno con el juzgado de Lijo para que dictamine si se abre una causa penal para investigar algún presunto ilícito o si se la desestima por inexistencia de delito



https://www.clarin.com/politica/horas-partido-denunciaron-lionel-messi-lavado-dinero_0_ByL1HHeGX.html



 


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JUL 2018
27

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NI EL EX PRESIDENTE DEL BARCELONA F.C. SE SALVA DEL LAVADO DE DINERO

La Fiscal española pidió una pena de 11 años de prisión más una multa de 59 millones de Euro, por el presunto delito de lavar dinero de la Confederación Brasileña de Fútbol

Para ello, la Fiscal entendió que al menos desde el año 2006, se formó una estructura estable, reforzada por vínculos de amistad y parentesco, dedicada al lavado de capitales a gran escala

Manifestó que para ello se valió de sus relaciones personales y profesionales, sus conocimientos sobre operativas bancarias, la creación y uso de denominaciones sociales -muchas de ellas, puramente instrumentales, sin infraestructura y radicadas en paraísos fiscales y/o territorios 'offshore'-, sus identidades y hasta sus propias cuentas bancarias

Para con ello, permitir a otros la realización de determinadas operaciones cuya finalidad era la incorporación al tráfico legal de los beneficios obtenidos en actividades penalmente relevantes cometidas en cualquier país del mundo



http://www.espn.com.ar/futbol/espana/nota/_/id/4577672/fiscalia-pide-11-anos-de-carcel-para-rosell-y-multa-por-lavado-de-dinero



 



 


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JUL 2018
12

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CASACIÓN DECIDIÓ QUE LA UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA (UIF) NO PODRÁ SER QUERELLANTE EN CAUSAS PENALES, LAVADO DE ACTIVOS EN LA MIRA

Así lo manifestó Casación Federal, al decir que se trata de un organismo de vital importancia creado por el legislador con la finalidad de prevenir y combatir delitos complejos con impacto Internacional cometidos a gran escala, para lo cual le atribuyó las funciones con especial mira en la legitimación de activos y la financiación del terrorismo

En esa competencia la ley le concedió amplias facultades para proceder, sin la de querellar, que sólo le fue adjudicada mediante un decreto del Poder Ejecutivo y excepcionalmente para aquellos casos considerados graves y no en forma general

Eso se debe, a que para Casación Federal, para poder ser Querellante en Causa Penal, es condición que el delito haya afectado de manera especial, singular y directamente un bien del acusador particular, es decir, ser la víctima

No obstante, en voto disidente, el Juez Mahiques, manifestó que para ser considerado parte querellante en casos que en principio no se encuentran calificados como lavado de activos, pero pueden ser maniobras precedentes de éste, el pretenso acusador privado, es decir, la U.I.F., deberá realizar un esfuerzo argumentativo mayor, donde enuncie lógica y razonadamente de qué manera, dicho delito actúa como plataforma precedente del lavado de activos

https://www.cij.gov.ar/scp/include/showFile.php?acc=showFAR&tipo=fallo&id=210268179&origen=SGU


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JUL 2018
02

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LAVADO DE DINERO PROVENIENTE DEL NARCOTRÁFICO

En el marco de una Causa Penal por narcotráfico entre la República Argentina y España, la Cámara Penal Económica tuvo por acreditado que habría existido un intento de justificar entrega de dinero proveniente del narcotráfico, mediante la suscripción de un contrato de mutuo en la República Argentina

Por consiguiente, la Cámara ratificó que se halla configurado el aspecto objetivo del delito de lavado de activos previsto y reprimido por el art. 278 del C.P. pues habría existido un intento de dar una apariencia lícita a una suma de dinero procedente del tráfico de estupefacientes

Asimismo, la entrega en España y en efectivo de la suma de dinero referida anteriormente no tendría ninguna explicación válida

https://www.cij.gov.ar/scp/include/showFile.php?acc=showFAR&tipo=fallo&id=208333018&origen=SGU


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JUN 2018
15

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CAMBIO SUSTANCIAL JURISPRUDENCIA: CASACIÓN CON RELACIÓN AL LAVADO DE DINERO -Detención del imputado-

Casación revocó el fallo de Cámara y decretó la prisión preventiva del imputado

Sus argumentos se basaron en que la Cámara no ponderadó la especial gravedad de los hechos y del delito atribuido, el grado de participación endilgado, la severidad de la pena y que, en caso de recaer condena, esta sería de efectivo cumplimiento

Por último, también manifestó que corresponde valorar también las facilidades económicas de la organización, circunstancia que fortalece la presunción de que Marsilli contaría con los medios para obstaculizar la investigación

 



Fallo en:

https://www.cij.gov.ar/scp/include/showFile.php?acc=showFAR&tipo=fallo&id=208345919&origen=SGU


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